Chaque décision dans un marché public — du choix de la procédure à l’attribution — est évaluée au regard d’un ensemble de principes fondamentaux. Ces principes constituent le socle juridique de l’ensemble du droit de la commande publique et sont consacrés tant en droit européen que belge. Ils ne sont pas purement théoriques : leur violation est la raison la plus fréquente pour contester avec succès une décision d’attribution.
Les cinq principes fondamentaux
1. Égalité de traitement
Le principe d’égalité de traitement exige que tous les soumissionnaires bénéficient des mêmes chances et soient évalués selon les mêmes règles. Le pouvoir adjudicateur ne peut avantager un soumissionnaire au détriment d’un autre pendant la procédure.
En pratique, cela signifie :
- Tous les soumissionnaires reçoivent les mêmes documents de marché et les mêmes réponses aux questions.
- Les mêmes critères de sélection et d’attribution sont appliqués de manière identique.
- Si un soumissionnaire a la possibilité de compléter un document manquant, les autres dans la même situation doivent bénéficier de la même opportunité.
- Le comité d’évaluation ne peut utiliser des informations communiquées à une seule partie.
La Cour de justice de l’UE a confirmé à plusieurs reprises que le principe d’égalité de traitement est la pierre angulaire du droit des marchés publics. Même un traitement inégal involontaire peut entraîner l’annulation de la décision d’attribution.
2. Transparence
La transparence implique que le pouvoir adjudicateur agit de manière ouverte et prévisible. Les règles du jeu doivent être publiées à l’avance et ne peuvent être modifiées en cours de procédure.
Concrètement :
- Les critères de sélection et d’attribution sont mentionnés dans les documents de marché, avec leur pondération relative ou leur ordre de priorité.
- Le pouvoir adjudicateur motive ses décisions pour que les soumissionnaires puissent vérifier si les règles ont été correctement appliquées.
- Les modifications des documents de marché sont publiées en temps utile et à l’attention de tous les soumissionnaires.
La transparence est étroitement liée au droit à un recours effectif : sans motivation, un soumissionnaire ne peut évaluer si un recours est justifié.
3. Non-discrimination
Le principe de non-discrimination interdit toute forme de discrimination fondée sur la nationalité. C’est la dimension européenne du droit des marchés publics : un pouvoir adjudicateur belge ne peut désavantager une entreprise néerlandaise ou française par rapport à une entreprise belge.
Le principe va au-delà de la nationalité. Le pouvoir adjudicateur ne peut formuler des spécifications techniques qui favorisent certains produits ou fournisseurs, sauf si cela est objectivement justifié par l’objet du marché.
4. Proportionnalité
Le principe de proportionnalité exige que les exigences du pouvoir adjudicateur soient proportionnées à la nature et à l’ampleur du marché. Cela concerne tant les exigences de sélection que les conditions d’exécution.
Exemples d’exigences disproportionnées :
- Une exigence de chiffre d’affaires de 10 millions d’euros pour un marché de 200 000 euros.
- L’exigence de trois références similaires pour un projet unique ou innovant où de telles références existent à peine.
- Un cautionnement de 10 % pour un contrat de services à faible risque.
Le principe de proportionnalité protège en particulier les PME : des exigences excessives excluent inutilement les petites entreprises et limitent la concurrence.
5. Concurrence
Le principe de libre concurrence exige que le pouvoir adjudicateur organise une concurrence suffisante et ne crée pas de barrières artificielles. Le marché ne peut être rédigé sur mesure pour un soumissionnaire particulier.
Applications concrètes :
- Le pouvoir adjudicateur ne peut scinder artificiellement le marché pour rester en dessous des seuils de publication.
- Les spécifications techniques sont de préférence formulées de manière fonctionnelle, et non sur la base d’une marque ou d’un produit spécifique.
- Lors d’une référence à une norme, le pouvoir adjudicateur ajoute toujours « ou équivalent ».
- Des délais disproportionnés que seul un acteur peut respecter violent le principe de concurrence.
Ancrage juridique
Ces principes sont consacrés à plusieurs niveaux :
Européen. L’article 18 de la directive 2014/24/UE codifie les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité. Le principe de concurrence découle du TFUE (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
Belge. L’article 4 de la loi du 17 juin 2016 reprend les principes européens et ajoute spécifiquement le principe de proportionnalité. L’article 5 interdit le fractionnement artificiel des marchés pour contourner l’application de la loi.
Constitutionnel. Le principe d’égalité (articles 10-11 de la Constitution) et le principe de bonne administration soutiennent les principes à partir du droit public belge.
Application en pratique
Lors de la rédaction du cahier des charges
Les principes jouent déjà un rôle lors de la rédaction du cahier des charges. Un cahier des charges qui impose des exigences disproportionnées, contient des spécifications discriminatoires ou formule des critères d’attribution peu clairs est vulnérable à la contestation — même avant l’attribution.
Lors de l’évaluation
Le comité d’évaluation doit appliquer de manière démontrable les mêmes critères de la même manière à toutes les offres. Un rapport d’évaluation qui motive insuffisamment pourquoi l’offre A obtient un score supérieur à l’offre B viole le principe de transparence.
Lors de la décision d’attribution
L’obligation de motivation (article 29 de la loi) est une application directe du principe de transparence. Le soumissionnaire non retenu doit recevoir suffisamment d’informations pour évaluer si un recours est justifié.
Violations fréquentes
Le Conseil d’État a suspendu de nombreuses décisions d’attribution ces dernières années en raison de violations des principes fondamentaux. Les plus fréquentes :
- L’application de sous-critères d’attribution non annoncés dans le cahier des charges.
- La communication d’informations supplémentaires à un seul soumissionnaire.
- L’imposition d’exigences de sélection disproportionnées qui excluent les PME.
- La modification des coefficients de pondération après l’ouverture des offres.
- Une motivation insuffisante qui ne permet pas au soumissionnaire de comprendre la décision.