Onderaannemers zijn in veel overheidsopdrachten onmisbaar — van gespecialiseerde installateurs in de bouw tot IT-consultants bij digitale projecten. Maar onderaanneming is ook een van de meest onderschatte risicofactoren. Een onderaannemer die onder een uitsluitingsgrond valt, die niet levert, of die wordt gewisseld zonder toestemming, kan de hele opdracht in gevaar brengen.
De basisregel: vrijheid met opgaveplicht
Het Europese en Belgische recht beperkt het gebruik van onderaanneming in principe niet. Een inschrijver mag het volledige werk of een deel ervan in onderaanneming geven, tenzij het bestek dit expliciet beperkt of verbiedt voor bepaalde kerntaken.
Wat de wet wél eist, is transparantie. De inschrijver moet in zijn offerte opgeven welk deel van de opdracht hij voornemens is in onderaanneming te geven en wie de beoogde onderaannemers zijn, voor zover die op dat moment bekend zijn.
Wanneer moet je onderaannemers opgeven?
Bij opdrachten boven de Europese drempel is de inschrijver verplicht om in het ESPD aan te geven of hij een beroep zal doen op onderaannemers. Als de aanbesteder dat in het bestek vraagt, moet de inschrijver ook de identiteit van de voorgestelde onderaannemers meedelen.
De aanbesteder kan in het bestek ook eisen dat de inschrijver opgeeft welk percentage van de opdracht in onderaanneming wordt gegeven, en voor welke specifieke taken.
Uitsluitingscontrole op onderaannemers
Een belangrijk aspect: de aanbesteder mag (en in sommige gevallen moet) controleren of de voorgestelde onderaannemers niet onder een verplichte uitsluitingsgrond vallen. De Belgische wet staat toe dat de aanbesteder de vervanging eist van een onderaannemer die zich in een uitsluitingssituatie bevindt.
In de praktijk betekent dit dat de aanbesteder kan vragen om:
- een uittreksel uit het strafregister van de onderaannemer,
- een RSZ-attest,
- een fiscaal attest,
- of een verklaring dat de onderaannemer niet in staat van faillissement verkeert.
De inschrijver doet er dus goed aan om deze documenten vooraf te verzamelen — ook al is de controle niet bij elke opdracht standaard.
Ketenaansprakelijkheid
De hoofdopdrachtnemer blijft te allen tijde volledig aansprakelijk jegens de aanbesteder voor de uitvoering van de opdracht, inclusief het werk van zijn onderaannemers. Het feit dat een tekortkoming is veroorzaakt door een onderaannemer, ontslaat de hoofdopdrachtnemer niet van zijn verantwoordelijkheid.
Directe betaling aan onderaannemers
Het KB Uitvoering voorziet in de mogelijkheid van directe betaling door de aanbesteder aan de onderaannemer, wanneer de hoofdopdrachtnemer zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. Dit mechanisme beschermt onderaannemers tegen wanbetaling door de hoofdaannemer.
De wet van 22 december 2023 heeft de positie van onderaannemers (vooral KMO’s) verder versterkt met verplichte voorschotbetalingen en transparantiemaatregelen.
Wijziging van onderaannemers tijdens uitvoering
Het wisselen van een onderaannemer tijdens de uitvoering is niet zonder risico. De aanbesteder mag eisen dat elke wijziging van een onderaannemer — met name als die onderaannemer specifieke bekwaamheden inbrengt waarvoor hij in de offerte is voorgesteld — vooraf wordt goedgekeurd.
Als de oorspronkelijke onderaannemer als een essentieel element van de offerte werd beschouwd (bijvoorbeeld omdat zijn referenties hebben bijgedragen aan de selectie), kan een vervanging worden geweigerd als de nieuwe onderaannemer niet over gelijkwaardige kwalificaties beschikt.
Procedure bij wijziging
- De opdrachtnemer meldt de beoogde wijziging schriftelijk aan de aanbesteder.
- De aanbesteder controleert of de nieuwe onderaannemer aan de selectiecriteria voldoet en niet onder een uitsluitingsgrond valt.
- De aanbesteder keurt de wijziging goed of weigert deze gemotiveerd.
Specifieke regels voor de bouw
In de Belgische bouwsector gelden aanvullende regels. Onderaannemers die werken uitvoeren waarvoor een erkenning als aannemer vereist is, moeten zelf over de juiste erkenning beschikken (juiste categorie en klasse). De hoofdaannemer kan zijn erkenning niet “doorlenen” aan een onerkende onderaannemer.
Bij sociale wetgeving is de keten van onderaanneming bijzonder relevant: de hoofdaannemer kan hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor loon- en sociale-zekerheidschulden van zijn onderaannemers. De Belgische wet op de ketenaansprakelijkheid (hoofdstuk IV/1 van de sociale-zekerheidswet) is hier van toepassing.
Contractuele clausules
Ervaren opdrachtnemers nemen in hun onderaannemingscontracten specifieke clausules op:
Back-to-back clausules. De verplichtingen uit het hoofdcontract worden gespiegeld naar de onderaannemer: dezelfde kwaliteitseisen, dezelfde boeteclausules, dezelfde termijnen.
Uitsluitingsverklaring. De onderaannemer verklaart dat hij niet onder een uitsluitingsgrond valt en verbindt zich ertoe om de opdrachtnemer onmiddellijk te informeren als dat verandert.
Vervangingsclausule. Het contract voorziet in de mogelijkheid om de onderaannemer te vervangen als hij niet presteert, met een redelijke overgangsperiode.
Vertrouwelijkheid en IP. De onderaannemer respecteert de vertrouwelijkheidsverplichtingen uit het hoofdcontract en draagt relevante IP-rechten over.