Niet elke gunningsbeslissing kan tijdig worden geschorst. Soms wordt het contract al gesloten vóór de inschrijver kan reageren, of wordt de schorsing afgewezen ondanks een gebrekkige procedure. In die gevallen rest de weg naar schadevergoeding. De burgerlijke rechter kan de aanbesteder veroordelen tot het betalen van gederfde winst en — in uitzonderlijke gevallen — de kosten van deelname.
De wettelijke basis
De aansprakelijkheid van de aanbesteder voor een onrechtmatige gunningsbeslissing is gebaseerd op het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht (artikelen 1382-1383 oud Burgerlijk Wetboek, nu artikelen 6.1 en 6.2 nieuw BW). De inschrijver die schade lijdt door een fout van de aanbesteder kan vergoeding vorderen.
Daarnaast biedt de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG, gewijzigd door 2007/66/EG) een kader dat lidstaten verplicht om effectieve schadevergoedingsmechanismen te voorzien.
De drie voorwaarden
Om schadevergoeding te verkrijgen, moet de inschrijver drie elementen bewijzen:
1. Fout
De aanbesteder heeft een fout begaan — een schending van de aanbestedingsregels. Dit kan een procedurele fout zijn (geen prijsonderzoek, onjuiste toepassing van criteria) of een materiële fout (discriminatie, ontoereikende motivering).
Een nietigverklaring door de Raad van State is het sterkste bewijs van een fout, maar is niet strikt noodzakelijk. De burgerlijke rechter kan de onrechtmatigheid ook zelfstandig vaststellen.
2. Schade
De inschrijver heeft effectief schade geleden. De schade bestaat doorgaans uit:
Gederfde winst. De nettowinst die de inschrijver zou hebben gerealiseerd als hij de opdracht correct had gekregen. De berekening is gebaseerd op het verschil tussen het offertebedrag en de verwachte kosten (inclusief overhead, personeel, materialen).
Verlies van een kans. Als de inschrijver niet met zekerheid kan aantonen dat hij zou hebben gewonnen, kan hij vergoeding vorderen voor het verlies van een kans om de opdracht te krijgen. De rechter schat de waarschijnlijkheid in en kent een proportioneel bedrag toe.
Tenderkosten. In uitzonderlijke gevallen kan de inschrijver de kosten voor het opstellen van de offerte vorderen. Dit wordt in de Belgische rechtspraak echter restrictief toegepast — alleen als de aanbesteder de inschrijver nodeloos heeft laten deelnemen aan een procedure die bij voorbaat onrechtmatig was.
3. Oorzakelijk verband
Er moet een causaal verband bestaan tussen de fout en de schade. De inschrijver moet aantonen dat hij zonder de fout van de aanbesteder de opdracht zou hebben gekregen (bij gederfde winst) of een reële kans had (bij verlies van een kans).
De procedure
Bevoegde rechter
Schadevergoedingsvorderingen worden ingesteld bij de burgerlijke rechtbank (of de ondernemingsrechtbank, afhankelijk van de hoedanigheid van de partijen). De Raad van State is niet bevoegd om schadevergoeding toe te kennen — die beoordeelt enkel de rechtmatigheid van de beslissing.
Verjaringstermijn
De vordering tot schadevergoeding verjaart na 5 jaar vanaf de dag waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade en de identiteit van de aansprakelijke persoon. In de praktijk begint de termijn te lopen op de datum van de gunningsbeslissing of de kennisgeving ervan.
Bewijslast
De bewijslast rust op de inschrijver. Hij moet aantonen:
- Dat de aanbesteder een fout heeft begaan.
- Welke schade hij heeft geleden (met onderbouwde berekening).
- Dat er een oorzakelijk verband is.
Praktische overwegingen
Overweeg de kosten-batenanalyse. Een gerechtelijke procedure duurt lang en kost geld. Schat de kans van slagen en de verwachte schadevergoeding realistisch in vóór je de stap zet.
Combineer waar mogelijk met de Raad van State. Een voorafgaande nietigverklaring door de Raad van State versterkt de positie bij de burgerlijke rechter aanzienlijk.